İhbar Tazminatı ve Bildirim Süreleri: İşK m.17, Basın İş Kanunu ve Güncel İçtihat

İhbar tazminatı, işçilik alacağı davalarında neredeyse her dosyada talep edilen ama hak kazanma şartları bakımından en sık hata yapılan kalemlerden biridir. Feshi kimin yaptığı, feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı, önelin usulüne uygun verilip verilmediği ve sözleşmede artırılmış bir sürenin bulunup bulunmadığı, alacağın varlığını ve miktarını doğrudan belirler. Bu yazıda 4857 sayılı İş Kanunu'nun süreli feshi düzenleyen hükmü, gazeteciler bakımından özel düzenleme içeren Basın İş Kanunu hükümleri ve Yargıtay'ın yerleşik içtihadı birlikte ele alınmakta; son bölümde ise Türk Ticaret Kanunu'ndaki, ihbar süresine uyulmamasını tazminat yaptırımına bağlayan düzenlemelere kısaca değinilmektedir.

Hukuki niteliği ve hak kazanma şartları

İşK m.17, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesini zorunlu tutar ve bildirim şartına uymayan tarafın “bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat” ödeyeceğini düzenler. Hüküm her iki taraf için de geçerlidir; yani ihbar tazminatı yalnız işçi alacağı değil, usulsüz şekilde işi bırakan işçiye karşı işverenin de ileri sürebileceği bir alacaktır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/3236 K.2019/62 (karar tarihi 05.02.2019) sayılı kararında ihbar tazminatını, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı bir nedeni olmaksızın ve usulüne uygun bildirim öneli tanımadan fesheden tarafın karşı tarafa ödemesi gereken tazminat olarak tanımlamıştır. Bu tanımdan dosyada ayrı ayrı ispatlanması gereken şu unsurlar çıkar:

• Belirsiz süreli sözleşme: Belirli süreli sözleşmenin sürenin bitimiyle sona ermesinde ihbar tazminatı gündeme gelmez; bu nedenle zincirleme belirli süreli sözleşmelerde sözleşmenin niteliğinin tartışılması çoğu zaman ihbar alacağının ön sorunudur.
• Haklı nedene dayanmayan fesih: Haklı nedenle derhal fesih hâlinde önel verme yükümlülüğü yoktur.
• Usulüne uygun önelin verilmemesi: Önel eksik verilmişse veya hiç verilmemişse tazminat doğar.
• Talep edenin feshi yapan taraf olmaması: Tazminat, feshin muhatabına aittir.

Haklı nedenin varlığı da tek başına yeterli değildir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/54410 K.2014/3699 (10.02.2014) sayılı kararında vurgulandığı üzere, haklı fesih nedeni bulunmakla birlikte işçi ya da işveren kanundaki hak düşürücü süre geçtikten sonra fesih yoluna giderse, artık bu fesih haklı fesih olarak değerlendirilmez ve karşı tarafa ihbar tazminatı ödeme yükümlülüğü doğar. İşveren vekilleri bakımından bu, disiplin soruşturmasının uzatıldığı dosyalarda en sık karşılaşılan hak kaybı riskidir.

Bildirim süreleri ve hesaplanması

İşK m.17'deki süreler kıdeme göre kademelidir ve süre, bildirimin karşı tarafa yapılmasından itibaren işlemeye başlar:

Uygulamada dikkat edilmesi gereken birkaç nokta vardır. Birincisi, süre bildirimin “diğer tarafa yapılmasından” başlar; bu nedenle fesih bildiriminin tebliğ tarihi, düzenleme tarihinden daha önemlidir. Noter veya iadeli taahhütlü gönderimlerde tebliğ şerhi mutlaka dosyaya alınmalıdır. İkincisi, kıdemin tespitinde aynı işverene ait farklı dönemlerin birleştirilip birleştirilemeyeceği, hangi kademenin uygulanacağını belirlediğinden, hizmet döküm cetveli ve giriş-çıkış kayıtları ilk aşamada incelenmelidir.

Tazminatın hesabında esas alınacak ücret bakımından İşK m.17'nin son fıkrası, Kanunun 32. maddesindeki ücret kavramına atıf yapar. Uygulamada bu, çıplak ücrete ek olarak düzenli ödenen ve para ile ölçülebilen menfaatlerin de hesaba katıldığı “giydirilmiş ücret” üzerinden hesap anlamına gelir. Bilirkişi raporlarında yemek, yol, ikramiye gibi kalemlerin süreklilik niteliği taşıyıp taşımadığının denetlenmesi, ihbar alacağının miktarını doğrudan etkiler.

Nispi emredicilik ve sözleşmeyle artırılan önel

Kanundaki süreler asgaridir ve sözleşmeyle artırılabilir; ancak kaldırılamaz veya azaltılamaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/3236 K.2019/62 (karar tarihi 05.02.2019) sayılı kararı, İşK m.17'deki kuralların nispi emredici nitelikte olduğunu açıkça teyit etmiştir. Bu nedenle sözleşmeye konulan “taraflar önel vermeksizin feshedebilir” veya kanuni süreyi kısaltan hükümler işçi aleyhine geçersizdir.

Asıl tartışma, artırılan sürenin üst sınırı konusundadır. Kanun bir üst sınır öngörmemiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/14725 K.2013/15227 (21.05.2013), Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2015/14991 K.2015/23442 (29.06.2015) ve Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/28220 K.2016/16463 (22.09.2016) sayılı kararlarında Daire, üst sınırın hâkim tarafından belirlenmesi ve en fazla ihbar ve kötüniyet tazminatlarının toplamı kadar olması gerektiği görüşünü sürdürmüştür. Bu ölçüt özellikle üst düzey yönetici sözleşmelerinde, birkaç aylık hatta yıllık önel öngören hükümlerin uygulanmasında belirleyicidir.

Dilekçe yazımında bu içtihadın iki yönlü etkisi gözetilmelidir:

• İşçi vekili, sözleşmedeki artırılmış süreye dayanarak talepte bulunurken, hâkimin indirim yetkisini öngörerek terditli veya en azından alternatif hesaplamaya açık bir talep kurgulamalıdır.
• İşveren vekili, artırılmış önel hükmünün işçi tarafından usulsüz fesihte işverene de aynı süre üzerinden tazminat hakkı verip vermediğini sözleşmenin lafzı üzerinden tartışmalı; hükmün yalnız işçi lehine sonuç doğurduğu yorumuna karşı karşılıklılık argümanını hazırlamalıdır.

Feshi yapan taraf ihbar tazminatı isteyemez

İhbar tazminatı feshin muhatabına ait olduğundan, sözleşmeyi fesheden taraf feshi haklı bir nedene dayansa dahi bu tazminata hak kazanamaz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E.2015/3236 K.2019/62 (karar tarihi 05.02.2019) sayılı kararı bu ilkeyi açıkça ortaya koymuş; işçinin emeklilik, muvazzaf askerlik, evlilik gibi kıdem tazminatına hak kazandıran nedenlerle sözleşmeyi feshetmesi hâlinde de ihbar tazminatı talep hakkının bulunmadığını, bu fesihlerde işverenin de ihbar tazminatı isteyemeyeceğini belirtmiştir.

Bu kural, dava dilekçelerinde sıkça yapılan bir hatayı gösterir: İşçinin ücret alacağının ödenmemesi gibi haklı nedenle sözleşmeyi kendisinin feshettiği dosyalarda kıdem tazminatıyla birlikte ihbar tazminatı da talep edilmekte, bu kalem ret ile sonuçlanmakta ve karşı taraf lehine vekâlet ücreti doğmaktadır. Fesih bildirimi kime aitse ihbar talebi o çerçevede kurulmalıdır.

İşveren feshinden sonra emeklilik başvurusu: içtihattaki değişim

Uygulamada tartışmalı olan bir durum, işverenin önel vermeden derhal feshinin ardından işçinin yaşlılık aylığı için başvurmasıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2016/31800 K.2020/15371 (09.11.2020) sayılı kararında Daire, önceki dönemde benimsenen ve derhal fesihten sonra önel süresi içinde emeklilik dilekçesi verilmesi hâlinde feshin işçi tarafından yapılmış sayılacağını kabul eden yaklaşımın İş Kanunu sistematiğine uymadığını açıklamıştır. Daireye göre bu eski çözüm, işçiyi hem ihbar tazminatından hem de iş güvencesi hükümlerinden mahrum bırakmaktadır. Varılan sonuç, işverence yapılan feshin ardından ve henüz ihbar tazminatı ödenmemişken işçinin emeklilik için başvurmasının, işçinin emeklilik sebebiyle feshi anlamına gelmeyeceği ve işveren feshini ortadan kaldırmayacağıdır. Aynı yaklaşım Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E.2011/14725 K.2013/15227 (21.05.2013) sayılı kararında da yer almakta ve Dairenin 2008 yılı ve sonrasındaki kararlarının bu doğrultuda olduğu belirtilmektedir.

Böylece içtihat iki aşamalı bir görünüm sergiler: Eski yaklaşımda fesih işçiye mal edilip ihbar tazminatı reddedilirken, yerleşik güncel yaklaşımda işveren feshi esas alınır ve ihbar tazminatı hüküm altına alınır. İşveren vekilinin, emeklilik başvurusunu feshin işçiye ait olduğu yönünde savunma olarak ileri sürmesi bu nedenle güncel içtihatla bağdaşmaz. Ancak kararın odak noktası “derhal fesih” ve “ödenmemiş ihbar tazminatı” birlikteliğidir; işverenin önel kullandırarak yaptığı fesihlerde sürecin akışı somut olayın özelliklerine göre ayrıca değerlendirilmelidir.

Peşin ödeme ile fesih ve iş güvencesiyle ilişki

İşK m.17 uyarınca işveren, bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi derhal feshedebilir. Bu imkân yalnız işverene tanınmıştır. Peşin ödeme, ödemenin fesih anında ve tam olarak yapılmasını gerektirir; eksik veya sonradan yapılan ödemeyle bu yola başvurulduğu savunması zayıf kalır.

Hükmün önemli bir sonucu, ne önel verilmemesinin ne de peşin ödemeli feshin iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmamasıdır. Yani ihbar tazminatının ödenmiş olması, feshin geçersizliği iddiasını ortadan kaldırmaz. İşe iade davası sonucunda işçinin işe başlatılmaması hâlinde ödenmiş ihbar tazminatının hesaplaşmada nasıl dikkate alınacağı, icra ve takip aşamasında ayrıca izlenmelidir.

İş güvencesi kapsamı dışında kalan işçiler bakımından ise fesih hakkının kötüye kullanılması hâlinde bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat öngörülmüştür. İşK m.17'ye göre bu durumda bildirim şartına da uyulmamışsa ayrıca ihbar tazminatı ödenir. Dolayısıyla kötüniyet ve ihbar tazminatı birbirinin alternatifi değil, şartları varsa birlikte talep edilebilecek kalemlerdir.

Gazeteciler için özel rejim: Basın İş Kanunu

Basın İş Kanunu kapsamındaki gazeteciler bakımından süreler İş Kanunu'ndan farklıdır. BasınİK m.5, süresi belirli olmayan iş akitlerinde feshin ihbarını bu Kanunda yazılı sürelere bağlar ve ihbar sürelerine karşılık gelen ücret tutarındaki tazminatın önceden ödenmesi suretiyle akdin derhal feshini caiz görür. İş Kanunu'ndan farklı olarak bu imkân hem işverene hem gazeteciye tanınmıştır.

BasınİK m.6'ya göre, aynı işyerinde hizmet ilişkisi bir veya birden çok sözleşmeye dayanarak kesintisiz en az beş yıl sürmüş gazetecinin işine son verilmesi, yazılı ihbardan itibaren üç ay geçtikten sonra geçerli olur; beş yıldan az hizmeti olanlar için ihbar süresi bir aydır. Üç önemli ayrıntı vardır:

• İhbarın yazılı yapılması kanuni şarttır.
• İhbar süresinin son günü tazminata esas tutulur; bu, fesih tarihinin ve kıdem hesabının belirlenmesinde doğrudan sonuç doğurur.
• İhbar süresi yıllık izinden sayılmaz; kullanılmamış izin ücreti ayrıca ve peşin olarak ödenir.

Gazeteci dosyalarında İş Kanunu tablosuyla hesap yapılması, sık rastlanan ve alacağı önemli ölçüde eksik gösteren bir hatadır. Ayrıca BasınİK m.6'nın güncel metninde bazı hükümlerin yürürlükten kalktığı dikkate alınarak hesap, maddenin yürürlükteki hâline göre kurulmalıdır.

Ticari ilişkilerde ihbar süresine uymamanın tazminat yaptırımı

“İhbar” ve “bildirim süresi” kavramları ticaret hukukunda da tazminat sonuçlarıyla birlikte karşımıza çıkar; iş hukukundaki ihbar tazminatıyla karıştırılmamalı, ancak süre hesabı ve ispat bakımından benzer bir disiplin gerektirir.

• Kambiyo senetleri: TTK m.723 uyarınca hamil, protesto gününü veya “gidersiz” kaydı varsa ibraz gününü izleyen dört iş günü içinde kendi cirantasına ve düzenleyene ihbar etmek zorundadır; her ciranta aldığı ihbarı iki iş günü içinde kendi cirantasına iletir. Süresinde ihbar etmeyen kişi başvurma hakkını kaybetmez, fakat ihmalinden doğan zarardan poliçe bedeliyle sınırlı olarak sorumludur. Sürenin içinde ihbar yapıldığını ispat yükü ihbar yükümlüsündedir.
• Deniz taşımaları: TTK m.1185'e göre zıya veya hasar en geç teslim sırasında yazılı bildirilmeli, haricen belli değilse teslimden itibaren aralıksız üç gün içinde bildirim gönderilmelidir. Gecikme zararları için teslimden itibaren aralıksız altmış gün içinde yazılı bildirim şarttır; aksi hâlde gecikme tazminatı ödenmez.
• Sorumluluk sigortası: TTK m.1475 sigortalıya sorumluluğunu gerektiren olayları on gün içinde, kendisine yöneltilen istemi ise derhâl bildirme yükümlülüğü getirir. TTK m.1476 uyarınca sigortacı, bildirimden itibaren beş gün içinde hukuki işlemleri üstlenip üstlenmeyeceğini sigortalıya bildirmezse sigortalı aleyhine kesinleşen tazminatı öder. TTK m.1427'ye göre tazminat, belgelerin verilmesi ve araştırmaların bitmesiyle, her hâlde ihbardan kırk beş gün (can sigortalarında on beş gün) sonra muaccel olur ve sigortacı ihtara gerek kalmaksızın temerrüde düşer.

Uygulamada dikkat: kontrol listesi

1. Fesih bildirimini kim yaptı? Fesih işçiye aitse ihbar tazminatı talebini dilekçeden çıkarın.
2. Sözleşme belirsiz süreli mi? Belirli süreli sözleşmelerin zincirleme yenilenip yenilenmediğini inceleyin.
3. Haklı fesih iddiası varsa hak düşürücü süreye uyulmuş mu? Süre geçmişse fesih ihbar tazminatı doğurur.
4. Tebliğ tarihi tespit edildi mi? Önel, bildirimin karşı tarafa ulaşmasından başlar.
5. Kıdem kademesi doğru belirlendi mi? Birleştirilecek hizmet dönemlerini kontrol edin.
6. Sözleşmede artırılmış önel var mı? Üst sınırın ihbar ve kötüniyet tazminatı toplamıyla sınırlandırılabileceğini hesaba katın.
7. Hesap giydirilmiş ücret üzerinden mi yapıldı? Düzenli ödenen yan menfaatleri belgeleyin.
8. İşveren feshinden sonra emeklilik başvurusu yapılmışsa, güncel içtihat uyarınca işveren feshinin esas alınacağını savunun.
9. İş güvencesi dışı işçide kötüniyet ve ihbar tazminatını birlikte talep edin.
10. Gazeteci ise BasınİK m.6'daki bir ay/üç ay sürelerini ve yazılı ihbar şartını uygulayın.

Sonuç

İhbar tazminatı, görünüşte basit bir hesap kalemi olsa da feshin kime ait olduğu, haklı nedenin süresinde kullanılıp kullanılmadığı ve sözleşmeyle artırılan önelin sınırı gibi sorunlarla birlikte ele alınması gereken bir alacaktır. Hukuk Genel Kurulu'nun nispi emredicilik ve feshi yapanın talep hakkının bulunmaması yönündeki yaklaşımı ile 9. Hukuk Dairesi'nin işveren feshinden sonraki emeklilik başvurusuna ilişkin değişen içtihadı, dava stratejisini doğrudan şekillendirir. Gazeteciler için Basın İş Kanunu'nun ayrı süreleri, ticari ilişkilerde ise TTK'daki kısa ve kesin bildirim süreleri, sürelerin tebliğ ve ispat disiplinine aynı titizlikle uyulmasını gerektirir.

Yararlanılan kaynaklar

Mevzuat

• İşK m.17 (Süreli fesih)
• BASINİK m.5
• BASINİK m.6
• TTK m.723 (III - İhbar zorunluluğu)
• TTK m.1185 (Bildirim)
• TTK m.1475 (Bildirim yükümlülüğü)
• TTK m.1476 (Sigortacının yardımları)
• TTK m.1427

Yargı kararları

• Hukuk Genel Kurulu E.2015/3236 K.2019/62
• 9. Hukuk Dairesi E.2011/54410 K.2014/3699
• 9. Hukuk Dairesi E.2011/14725 K.2013/15227
• 9. Hukuk Dairesi E.2015/14991 K.2015/23442
• 9. Hukuk Dairesi E.2016/28220 K.2016/16463
• 9. Hukuk Dairesi E.2016/31800 K.2020/15371